作为长期、稳定、公平、有效的制度安排，特许经营立法应立意高远，在加快推进的同时，要考虑和回应市场诉求
近日，由国家发展改革委起草的《基础设施和公用事业特许经营管理办法（征求意见稿）》正式向社会公开征求意见，表明我国基础设施和公共事业领域特许经营立法工作迈出重要步伐。
事实上，早在2010年之前，国家发展改革委就曾提出制定有关基础设施特许经营的法律。2014年以来，国务院先后发布《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）和《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发〔2014〕60号），积极推进基础设施和公共事业领域市场化改革。为此，国家发展改革委和财政部制定了《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》（财金〔2014〕112号）《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）和《政府购买服务管理办法（暂行）》（财综〔2014〕96号）等一系列文件，使得政府和社会资本合作（PPP）在全国各地迅速升温，相关立法进程大大加快。
第十二届全国人大5年立法规划明确提出制定《基础设施和公用事业特许经营法》。根据这一部署，国家发展改革委正在牵头起草《基础设施和公用事业特许经营法》，并同步起草配套规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。
中国国际工程咨询公司研究中心主任李开孟在接受《中国投资》采访时表示，通过统一立法，有利于各部委之间就创新投融资体制、推动建立政府和社会资本合作（PPP）机制、规范特许经营、完善政府采购等相关领域新体制、新机制、新模式的建立和完善达成协同一致。更为重要的是，通过专项立法，可以改变目前对于基础设施和公共事业领域鼓励社会投资缺乏顶层设计和法律效力不足等问题，提供统一明确的准入标准，为社会资本的参与提供“长期稳定的制度安排”，为各类投资主体参与基础设施和公共事业投资提供法律保障。
其中，《基础设施和公用事业特许经营法》作为该领域的基础性法律，更加受到各方高度关注。据了解，这部立法预计今年上半年将形成送审稿上报国务院，更增加了人们对该项法律尽快出台的期待。
特许经营与政府和社会资本合作
与其他很多立法相比，特许经营法立法难度更大，一个重要原因在于概念之间的关系难以厘清。
北京金准咨询有限公司总经理陈宏能在接受《中国投资》采访时表示，我国特许经营概念、方法和政策是伴随我国改革开放，引入外资以及市政公用等领域推行市场化改革的进程中不断丰富完善起来的。我国特许经营强调建立政府和社会资本投资主体之间的合作关系，强调要充分考虑中国国情。
我国基础设施和公用事业领域的市场化改革实践已经开展了近30年，从最早的广东沙角B电厂，到人们所熟知的国家体育场(“鸟巢”)项目、北京地铁4号线、14号线和16号线项目以及最近十余年来全国各地市政领域众多的污水、垃圾处理等项目，皆以“特许经营”方式实施。
与之相关的法律法规研究制定工作也已探讨多年。在市政公用事业领域，2004年以来，有关行业主管部门和一些城市政府均已出台特许经营的管理办法或条例。党的十八届三中全会关于全面深化改革若干重大问题的决定进一步提出，对自然垄断行业，要“实行以政企分开、政资分开、特许经营、政府监管为主要内容的改革”。
随着2014年以来国家大力推动政府和社会资本合作，PPP概念逐渐广为社会熟知和接受。“PPP”概念逐渐成为描述政府和社会资本之间通过合作提供公共产品和服务的各种合作模式的总称。
因此，在最新公布的特许经营管理办法征求意见稿中，基础设施和公用事业特许经营，被定义为是指政府依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过书面协议明确权利义务划分和风险分担机制，授权法人或者其他组织在一定期限和范围内投资建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。
陈宏能认为，特许经营是PPP模式的常见形式之一，PPP概念的外延更为广泛，还包括政府购买服务、股权合作等多种形式。
对于当前所热议的关于本地国有企业能否以社会资本身份参与特许经营项目，目前财政部出台的文件中，禁止项目所在地的本地国有企业参与PPP项目，对此，一位市场人士表示，“PPP强调的是代表政府的一方与不受当地政府控制的社会资本主体之间建立合作关系，无论是本地的还是外地的国有企业以及民营企业，只要是独立的市场主体，都应该具有平等的机会参与特许经营项目，与政府方建立合作伙伴关系，形成共同竞争的局面”。
特许经营不仅仅是一种项目开发运作模式或融资模式，更是目前我国深化改革、创新投融资体制、提高公共服务效率的重要措施。
“特许经营法作为一部上位法，应该有别于部门规章或规范性文件，作出的应该是长期稳定有效的制度安排，不应该是短期性的、倾向性的安排”，该人士表示。
事实上，从已经发布的相关文件及本次公布的征求意见稿不难看出，国家发展改革委正努力跳出部门局限性，从深化投融资体制改革的全局角度，对政府和社会资本合作及特许经营进行系统化的顶层设计，并提出在审查环节要建立并联审查机制，部门联合审查，以简化流程，力促推进体制机制全面创新。
准确界定特许经营范围
如何对特许经营的范围进行恰当界定，既达到促进民间投资的效果，又不造成新增行政审批的风险，也是立法过程中争议较大问题。
“由于地方发展需求强劲，建设资金缺口大，多元化融资是必要的，但不是所有项目都适合采用特许经营模式”，陈宏能表示。
据悉，立法中曾采取正面清单的方式，列举特许经营的范围，如针对“基础设施和公用事业的范围”一项，共列出9大类项目，其中不仅包括煤炭、石油、天然气等能源项目，还有铁路、公路、水运等交通运输项目等。
不过，这次最新公布的征求意见稿则没有列出详细的项目范围，而是称“国家鼓励和引导能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的项目实施特许经营”，同时又规定了对于项目特性和预期服务质量具有不确定性、难以明确项目要求、或者难以明确划分风险的项目，不实施特许经营。
对此，相关专家表示，由于特许经营是一个动态概念，不同地区、行业，适宜开展特许经营的标准和条件也有所不同，国务院促进民间投资新老36条所列的开放领域，并非所有领域都适宜开展特许经营。同样，并非传统企业投资负面清单中所列的项目都可以实施特许经营，所以，征求意见稿参照国际经验，采取了“列举加兜底”“正反结合”的方式来界定项目范围。
“过去垃圾焚烧、污水处理等已经向民间资本开放的领域，由于缺乏明确的管理制度规定，民间投资从立项到完成，需要履行大量涉及多个部门的行政审批程序，有的企业为了一个项目前后要盖160多个章”，上述市场人士表示。
据了解，国家发展改革委希望能通过此次特许经营立法，通过统一管理体制和相关程序，简化完善审批程序，合理分配政府和企业的责任，减轻企业负担。
该人士表示，目前虽然相关地方性法规规章众多，但都是过于零散，简单，不便于执行，效力低，稳定性差，“在规范当事人行为、追究法律责任等方面存在诸多限制，难以形成稳定的制度环境，起不到保护当事人合法权益的作用”。
推动特许经营法立法，可以改变目前诸多规章规范性文件在法律效力上不足的问题，为投资者参与特许经营提供法律保障。所以，一些市场人士认为，作为一部着眼于长远的法律，为实现公平、有效的制度安排，特许经营的立法应立意高远，在加快推进的同时，充分考虑和回应市场诉求，把基础打牢。