OHADA《调解统一法》解读

目前，解决商业争端的惯常做法是提起诉讼或仲裁。由于诉讼与仲裁的程序固定、复杂，容易增加争议解决的时间和经济成本。利用诉讼与仲裁来处理争议往往是零和博弈，难免会对商业关系产生消极影响。非洲商法协调组织成员国众多，各国资源禀赋不同。随着投资关系日渐复杂，不仅是成员国之间，还有外国投资者与成员国之间的关系也需要平衡。不同于诉讼和仲裁，调解为当事人提供了一个“缓冲带”，能够有效降低双方的对抗性。通过调解，不但可以解决双方的争端，也有可能使双方“化干戈为玉帛”，重归于好，为以后彼此的友好合作奠定基础。因此，高度意思自治、程序灵活、且时效高费用低的调解程序自然成为时下最有潜力的争端解决工具。

纵观非洲历史，非洲社会长期存在“族群”、“部落”等团体结构。团体成员之间的争议以及不同团体成员之间的争议多依赖酋长或长者来调和、决定，以维持团体内部或不同团体之间的团结与安宁。因此，调解作为一种在中立的第三方协调下以求解决纷争的方式，拥有深厚的历史渊源和传承基础。受《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）国际商事调解示范法》以及其他国家先进的调解立法的启发，《调解统一法》第1条将调解定义为：“不论其名称如何，均系指当事各方请求第三方协助其就因法律或合同关系而产生的、或与此种关系有关的涉及自然人或法人，包括公共机构或国家的争端、对抗关系或分歧(“争端”)达成友好解决的任何程序。”由此可以看出，在非洲商法协调组织协调范围内，调解作为一种程序被认可，它与诉讼、仲裁既不是对立的关系，也不是补充关系，而是争端化解的另一种选择及方式。综合《调解统一法》的规定来看，该法具有如下几个鲜明特点。

适用范围广泛

虽然该法目前主要应用于商业范畴（基于非洲商法协调组织自身性质），但从立法上并不排斥其他法律关系，凡因法律或合同关系而产生的争端、对抗关系或分歧，均可采取调解的方式来解决。例如，当外国投资者与非洲商法协调组织某一成员国的政府发生投资争议时，也可选择通过调解方式解决。从适用地域上看，只要调解在该组织某一成员国内进行，就必需遵守《调解统一法》的规定。从适用类型来看，无论是当事人主动提出的调解，还是由法院、仲裁机构或其他公共机构促使当事人进行的调解，都要遵守《调解统一法》的规定。该法既适用于临时调解，也适用于机构调解。但要注意的是，该法不能适用于法院法官或仲裁机构仲裁员在司法或仲裁程序中直接促成当事人和解的案件。

调解员地位独立、公正   

作为调解的必要参与者，调解员由双方当事人共同选定。该法要求调解员在调解过程中勤勉尽责，确保平等对待当事人，酌情调解。当事人可以要求任何自然人或法人提供协助，特别是被称为“指定机构”的提供调解服务的中心或机构。除此之外，当事人还可以约定由指定机构直接指定调解员。调解员不得在调解争端中，或在同一法律关系产生的或与之相关的任何其他争端中担任仲裁员、律师或专家。调解员可以在征询当事人意见后，邀请当事人指定专家提出技术意见。接受任命时，调解员需要以书面形式声明其独立性和公正性，以及其工作时间是否适用调解程序所要求的时间期限。应当注意，《调解统一法》第2条规定，调解员的选择“不论其在有关条约成员国的名称或职业”，该条款对调解员的专业素质以及身份背景均未做规定，但是将调解员的国籍限制于有关条约成员国内，不过该法第5条指出“在推荐或任命调解员时，指定机构应考虑到确保指定独立、公正的调解员。在适用的情况下，应考虑任命一个与当事各方国籍均不同的人，特别是当事各方国籍不同时。”而且该法还要求调解员在接受指定时，应披露有可能对其独立性、公正性引起合理怀疑的任何情况，在进行调解时应确保公平对待双方当事人等。对调解员的独立性、公正性的要求贯穿于整个调解过程，如调解过程中产生影响调解员公正性与独立性的新情况，调解员应及时披露并告知当事人有权提出回避申请。如当事一方因此拒绝继续调解，调解员职务终止。这样的安排可以确保调解员的独立、公正地位。

调解程序灵活、保密   

调解的灵活性体现在三个方面，调解程序设置灵活、调解规则灵活以及调解程序与诉讼、仲裁程序之间的衔接灵活。对于提出调解请求的方式，当事人可以采用口头或书面方式，明确争议事项、请求调解的目的等内容。调解规则灵活则体现在当事人可以自由商定进行调解的方式、自主选择适用的调解规则，有专业调解机构参与的可遵循其调解规则。没有可参照的调解规则时，也可参照商业惯例。当事人还可以决定是否聘请专家提出技术意见，以及何时终止调解程序等。

调解程序与诉讼或仲裁程序衔接灵活，除了为大家所熟知的前置型调解，还可在诉讼与仲裁程序进行时提出调解。调解未达成合意的可以参照本法第4条的规定来衔接诉讼或仲裁程序。此外，在调解过程中当事人还可为维护自己的权利提起临时诉讼或者保全诉讼。可见，该法在调解程序启动的前、中、后三段，均明确尊重了当事人的意愿，体现了调解程序的灵活性。

保密性被称之为调解的黄金法则，它既是调解的特点，也是调解成功的关键，它有效地保护了当事人的商业秘密，即使调解不成功也不会作为“呈堂证供”，同时也能让调解员更清晰地掌握双方利益诉求，以谈促和。该法第10条明确规定：与调解程序有关的所有信息应予保密，除非法律规定或为履行或执行调解达成的协议而必须披露这些信息，或当事人另有约定。其中，“与调解过程有关的所有信息”，不仅包括调解过程中所披露的信息，还包括调解过程的进行和结果，以及在缔结调解协议之前处理的与调解有关的所有事项。该法第11条则详细规定了调解程序中相关信息在其他程序中的证据可采性，要求“不论仲裁程序或法律程序或任何类似程序是否与调解程序的目的或是否与调解程序的目的有关”，均应保密，以防当事人利用调解获取信息进行举证、对抗，否则调解程序的地位将会受到挑战，而成为证据收集的手段。

调解协议的执行高效便捷   

《调解统一法》第16条规定调解协议具有法律效力，当事人应予以履行。根据该条规定，当事人以书面协议解决争议的，该协议为强制性协议，对双方具有约束力。调解达成的协议具有强制执行效力，这一规定确定了调解协议的法律效力，消除了一直以来在实践中难以确定调解协议的性质的难题。当事人可通过向成员国公证机关请求登记调解协议或请求成员国法院准许执行调解协议的方式，使调解协议获得执行。该法规定的拒绝执行调解协议的理由只有一条，即调解协议违反了公共政策。如果一方当事人认为执行该协议会违反公共政策，他就可以在收到执行调解协议通知后的15天内，向司法与仲裁共同法院提起上诉，反对成员国法院批准执行调解协议。对核准或者执行法官的裁定，不得提起上诉。拒绝批准或执行的法官的裁决只能向司法与仲裁共同法院提出上诉。也就是说司法与仲裁共同法院对该法具有最终的解释权，而不是各成员国的国内司法机构，该规定不仅保证了调解协议的可执行性，同时还确保了最终司法机关的相对中立。

对中国投资者意义重大   

非洲商法协调组织制订的《调解统一法》用立法的形式明确了调解机制的法律地位，解决了该组织成员国之间法律法规复杂、未尽完善且难以应用的难题，突破了地域和语言的限制，以及司法机构在案件管辖权上进行反复确认而产生的更大分歧和更多时间投入。调解作为一种在中立的第三方协调下以求解决纷争的方式，在中非之间都拥有深厚的历史渊源和传承基础。中国受儒家文化熏陶，一直以中庸之道为指导，乐于也擅于以不偏不倚的态度来处理争端、化解矛盾，追求健康的、可持续的关系。如此相同的文化底色，有利于中非双方在争端解决的态度上达成共识，积极化解矛盾。加之，调解给予当事人意思自治以充分尊重，鼓励其自主化解、消除误会，将“非黑即白”的零和博弈转化成互利合作的双赢关系。中国企业在非洲商法协调组织成员国开展投资，在发生争议时可以选择调解，充分利用其灵活性、效率性、经济性，同时以诉讼、仲裁为底线，合理保障投资安全。

  【本文是国家社科基金研究专项项目《非洲本土化立法研究》（项目编号：19VJX062）的阶段性成果】