OHADA《担保统一法》解读

自1993年10月17日《非洲商法协调条约》通过以来，OHADA不断建立起统一的商法制度，规范商事法律的大部分领域，以保证各成员国投资者处于安全的投资环境中。第一部《担保统一法》于1998年1月1日生效，但因本法存在如结构不完善、手续较繁琐等问题，OHADA于 2010 年 12 月15日制定了新的《担保统一法》，并于 2011 年生效，以取代旧法。新法包括 228 条，共六个部分：序编，包括担保的定义和适用范围、担保代理人；第一编，人保；第二编，动产担保权；第三编，抵押；第四编，资金分配和担保权的顺序；第五编，过渡和最终条款。《担保统一法》保护债权人的利益，确保债务人履行义务，促进OHADA成员国的融资与借贷，以刺激各成员国的经济发展。

《担保统一法》的主要内容

一是明确对未来债务的担保。第1条规定，担保是为了债权人的利益，将一项资产、一组资产或一项遗产分配给债权人，以确保履行一项义务或一组义务，不论债务的法律性质是现有或未来，确定或可确定，有条件或无条件，数量固定或浮动。担保的定义明确了债务的法律性质以及对未来债务的担保，并在各编中都有详细规定。如第13条规定，保证是一项合同，如果债务人不履行现有或未来的债务，则由担保人履行。第三编抵押规定，“未建的资产”可以成为抵押的对象，而且抵押也可以为未来的债务提供担保。

二是设立担保代理人。担保代理人是本法的一项重大创新。第5条虽未对担保代理人作出定义，但仍然规定了担保代理人的义务。担保代理人是指国内或国外金融机构，以自己的名义为被担保债权人的利益而设立、登记、管理和执行担保事务。可见，该条款仅适用于法人，并且是开展金融活动或信贷活动的法人，特别是银行部门。成为担保代理人的前提是拥有指定担保代理人的文书，文书应包含第6条规定的内容。指定担保代理人的文书可以规定担保代理人代替第三方履行职责的条件，如该文书可规定，若担保代理人未能履行职责，或损害到委托方的利益，或是集体债务清偿程序（破产程序）的对象，则可更换担保代理人。如该文书没有规定，则被担保债务的债权人可要求主管法院迅速作出裁决，要求指定一名临时担保代理人，或要求更换担保代理人。在更换担保代理人的情况下，无论是根据合同规定，还是根据法院命令，担保代理人为被担保债务的债权人的利益而持有的所有权利和股份，都应自动转移至新的担保代理人，且不需要任何其他手续。一旦被指定为担保代理人，除另有规定外，所有与被担保债务有关的事项，均应由担保代理人代表。担保代理人为被担保债务的债权人的利益行事时，在其担任担保代理人期间所进行的任何担保登记，均应明确说明其姓名和作为担保代理人的身份。

三是担保权的设定。所有担保，无论是抵押还是质押，无论是有形资产还是无形资产，无论是现在还是未来的债权，都必须以书面形式说明法律规定的相关要件，否则无效。如第41条规定，不得推定独立担保和独立反担保，必须以书面形式证明存在所要求的要件，否则独立担保或独立反担保无效；第81条规定，作为担保的债权转让应以书面形式记录，并说明所要求的内容，否则无效；第96条规定，质押合同必须以书面形式证明，并注明所要求的内容，否则无效。

四是担保权的强制执行令。本法规定有强制执行令的债权人可以强制出售质押财产。第104条第一款规定，如果债务人未能在到期日之前偿还债务，有强制执行令的债权人可在向债务人以及必要时向构成质押的第三方发出传票8日后，在组织执行程序所规定的条件下，凭借可执行的所有权，强制出售质押财产，质押合同不得减损该权利。该款说明，如果债务人未能偿还债务，债权人拥有强制执行令，就可强制出售质押财产。该条第二款规定，如果质押财产是一笔款项或有正式报价的资产，当事人可以约定，如果发生违约不支付债务的情况，质押资产的所有权应归属于质权人。当被担保的债务人是专业债务人时，同样的规定也适用于其他有形资产，即双方当事人可自由约定，在发生违约的情况下，质权人将成为质押资产的所有权人。本法第3条规定，专业债务人是指在专业活动中产生债务或与其职业活动直接相关的任何债务人，即使该活动不是其主要活动。

五是担保权登记的一般规则和特殊规则。第50条第二款明确规定，除另有规定外，应予公示的担保权应按照本编第一章规定，在商事和动产信用登记处登记，即需要公示的担保权应根据第二编第一章的规定，在商事和动产信用登记处登记，并按照债权人、担保代理人或担保权益设保人的要求进行登记。第53条规定，进行登记时，债权人、担保代理人、设保人，或必要时公共会计师应向负责管理商事和动产信用登记簿的登记处或成员国主管机构提交一份登记表，其中应包含第53条规定的6条内容。以上是登记的一般规则。此外，某些担保权的登记还存在一些特殊规则，即登记表除了要说明规定的6条内容之外，还需要注明一些内容。这些特殊规则规定在第53条的第二款至第四款，例如，若担保的标的是一组现有或未来的债权，在确定担保资产时，应注明可能使债权个性化的标准。“个性化的标准”是指债务人、付款地点、债权数额或其估价和期限；如果是商业公司的成员权利和证劵，以及任何其他法人团体的可转让权利和债权的质押，该登记表还应注明其成员权利和证劵作为质押标的的公司的注册号。

六是抵押权的登记取决于每个成员国的当地法律。第三编的抵押权分为协议抵押和强制抵押，除另有规定外，适用于协议抵押的规则也适用于强制抵押。但本法规定抵押权内容多取决于成员国当地的法律，还不具有协调统一性。第201条规定，与抵押有关的任何行为，包括转让、变更优先权、代位、弃权、放弃、终止，均应根据不动产所在地的法律，以公证书或私人名义，按照符合有关成员国规则的模式加以确定，并作为授予或设立抵押权的文书予以公布。第202条规定，抵押应根据担保财产所在国的公示规则予以撤销。可见，不管是抵押的撤销，还是与抵押相关的任何行为，都需要遵循担保财产所在国的法律。

七是法律赋予特殊留置权。第二编第二章和第六章规定，留置权分为一般留置权和特殊留置权。第182条规定，根据本法第226条而享有特别留置权的债权人，在资产被扣押后，对法律分配给他们的动产享有优先权。“法律分配给债权人的动产”说明债权人之所以享有特殊留置权，是因为法律赋予了债权人此项权利，本法第183条至189条规定了享有特殊留置权的情形。

《担保统一法》的主要特点  

一是创新性。本法的主要创新为设立担保代理人和专业债务人法律制度。担保代理人为被担保债权人的利益而设立、登记、管理和执行担保事务，在被担保债务的债权人授予的权利范围内，担保代理人可以采取任何行动维护其利益。担保代理人机制将解决与债权人之间有关担保权益分配的问题。

二是简便性。本法简化担保权的登记手续，所有应予公示的担保权都必须在商事和动产信用登记处登记。先由任何一方当事人（债权人、担保代理人、设保人）向负责保管商事和动产信用登记簿的法院登记员或成员国主管机构提交一份登记表，说明规定内容。登记员或成员国主管机构负责人核实登记表之后，应立即在按照时间顺序排列的申请登记册中进行登记。若表格不规范，登记官或成员国主管机构负责人则应拒绝登记，拒绝必须有理由，登记或拒绝登记也应由登记处或成员国主管机关通知债务人或不是债务人的设保人。可见，担保的登记手续并不复杂，规定相对简单。

三是灵活性。第52条多款内容都注明“视具体情况而定”，第53条对某些担保行为进行登记，对于应提交的登记表也专门规定了某特殊内容，这体现出本法一定程度的灵活性。

综上，非洲商法协调组织的目标是通过采纳现代、统一、简洁的商法制度，来取代本地区不同国家之间多样且陈旧的法律制度。《担保统一法》为债权人提供了灵活、创新和更广泛的担保法律制度，简化担保权的登记手续，有效促进地区间经济往来，《担保统一法》的生效促使OHADA成员国在担保立法方面得到了一定程度的统一。但是，本法仍存不足，抵押权还取决于成员国当地法律，尚未完全协调统一，我国投资者应高度关注。

  【本文系教育部人文社会科学研究项目《中国民营企业投资非洲的法律风险防控研究》阶段性成果】】