中国修改和重新签订双边投资条约势在必行，特别是在争议和争议解决机制方面，以便于实质性地、更加便利性地保护中国的海外投资
中国BITs的历史与现状
从我国对外签署的双边投资条约（Bilateral Investment Treaty“BIT”，以下简称“BIT”）BITs指导原则与内容变化分析，我国对外签署的BITs大约以上个世纪90年代中期为分水岭。此前，中国签署的BITs以吸引外资以及提供有限的国际投资保护为主导原则；从90年代到2008年是中国签订的第二代双边投资条约，这一时期的BITs主要是扩大了保护范围，这一时期签订的双边投资条约已经被认为是与国际标准相近；自2008年起沿用至今的第三代双边投资条约与第二代相比变化并不是很大，特点主要是设定了更多的附加限制，如限制以最惠国待遇条款作为可以仲裁的前提、缩小投资的范围、拒绝向在母国没有实体资产的投资者提供双边投资条约项下的利益等。
从对外签署的BITs数量上分析，中国对外签署BITs的重大发展时期是1982〜2011年。此间，签署的BITs共计超出了100多个。针对中国提出的“一带一路”战略，中国已经与沿线56个国家签署了双边投资协定。
中国签署的BITs大体分为三类：1. 争议解决可以直接向国际仲裁机构提起仲裁的BITs；2. 争议解决只有因征收补偿争议才可以向国际仲裁机构提起仲裁的BITs；3. 争议解决无法向国际仲裁机构提起仲裁的BITs。
中国BITs的原则性局限
根据上述争议解决的三种分类，有的BITs尽管约定了可以向国际仲裁机构申请仲裁，但需要穷尽东道国国内的一切司法救济程序。这种争议解决机制，在理论上，并无瑕疵，但在实践中，需要穷尽东道国国内的所有司法救济，然后再向国际仲裁机构寻求司法救济，对于中国的投资者而言基本不可能实现。比如最近发生在南美某国一个著名的工程项目，即便是在东道国违约后，最后不得不和解收场，其重要原因之一是此类争议无法顺利在国际仲裁机构提起仲裁，因为根据两国签署的BITs：“在向ICSID提起仲裁之前，需要履行特定的司法程序”。
有的BITs约定投资争议可以向国际仲裁机构提起仲裁，但仅仅限于“在东道国的征收后，对所赔偿数额不满意”的范畴。这种BITs缺乏对国际投资保护的大部分功能。在现代的国际投资保护中，东道国对于外国投资者的侵权不仅仅是征收，还有国有化、法律变更、政治不可抗力等等因素。东道国的侵权行为可能是多样性的，甚至是间接性、隐性的，比如通过不作为的方式将外国投资者逼迫退出等等手段，这种BITs将这些侵权均排除在外。
更有甚者，有的中国BITs直接规定中国投资者与东道国的所有争议均需在东道国国内的法庭解决，等于直接剥夺了中国投资者通过国际仲裁机构需求司法救济的机会，也实质上是剥夺了中国投资者依据国际投资法律和惯例救济机会。在某种程度上，这样的BITs可能会助长东道国违约的动机，也可能会大幅度降低东道国的侵权成本。
中国BITs中争议解决机制的局限
在目前中国签署的BITs中，也存在争议解决机制的局限性。这种局限性来自，在产生国际投资争议后，中国投资者向国际仲裁机构寻求司法救济的机构是多样性的。
这种争议解决机制的多样性，将直接导致仲裁裁决的承认与执行的不同，继而，对于中国国际投资的法律保护结果也大相径庭。因为各国的法庭除了无权挑战ICSID的生效仲裁裁决外，对于其他的仲裁裁决效力，在收到执行申请时，均可以再做出自己的裁判。这些法庭对裁决效力的挑战，无疑会增加对中国国际投资司法保护难度。
中国董氏集团在尼日利亚投资建设的冷轧钢厂
港澳所签署BITs在实际执行中的负面影响
由于我国采取“一国两制”制度，所以，香港与澳门的国际投资在发生争议时适用其各种对外签署的BITs还是适用中国对外签署的BITs问题貌似已经明确，但在实践中出现BITs裁决冲突。随着香港的Tza Yap Shum诉秘鲁政府案件与 Sanum诉老挝政府案件的裁决出台，使得在两个BITs的法律适用问题成为中国投资者关注的焦点。
在Tza Yap Shum诉秘鲁政府一案中，原告蔡业堔（音译）是香港居民，拥有秘鲁境内的一家鱼粉生产厂的大部分股权，2004年底秘鲁税务机关指控该鱼粉厂拖欠税款共计1200万新索尔，于是冻结了该厂的银行账户，导致生产停滞。2006年9月29日，蔡业堔依据中秘两国BIT，在ICSID起诉秘鲁政府。2009年6月19日，ICSID仲裁庭否定适用香港与秘鲁政府签署相关经贸协定，而认定“蔡业堔先生作为中国投资者，适用中秘两国签署的BIT”。该判决直接否定了《中英联合声明》中关于香港在回归的过渡时期所缔结的双边投资条约的效力，这对于香港的投资发展环境造成巨大的负面影响。
无独有偶，在香港的蔡业堔案件后，2015年1月新加坡高等法院上诉法庭判决 Sanum诉老挝政府一案适用中国与老挝签署的BIT，直接否定了该院高等法庭的裁决：“中国老挝的BIT不适用该案”。尽管中国驻老挝大使馆于2014年照会老挝政府，指出“中老BIT不适用于澳门”，但并未得到新加坡法院的认可与采纳。
在这两个案件中，尽管仲裁庭给出的理由不完全相同，一个是依据《中国国籍法》来认定“香港居民蔡业堔的国籍”，一个是依据《维也纳关于条约的国家继承公约》和《维也纳条约法》公约认定“中国缔结的条约包括中老BIT应自动适用于澳门”，但是，其裁决依据都是认为香港和澳门是中国的一部分，中国的内国法与对外签署的BIT都应该覆盖香港与澳门，而直接忽略了中国对外宣布的“一国两制”原则。
从实践者的角度综合分析这两个投资争议案例，这种裁决不仅仅影响到香港和澳门的投资发展环境，而且更多的是直接影响到中国的国际投资司法救济，因为中国的很多企业在香港设立了自己的平台公司，并以香港公司作为投资平台，投资到世界各地。即便是有学者称“香港澳门公司仅为投资平台，最终将适用中国与东道国的BIT”，这种论点对实践无补，以上的两个案例加之实践中仲裁庭对刺破公司面纱理论的不同把握将直接导致中国国际投资适用BIT的不确定性和风险性。
针对中国BITs的思考与建议
尽快加入《能源宪章公约》。在柏林墙倒塌和随后苏联解体后，《能源宪章公约》（ECT）在1990年代初期应运而生。欧洲和世界政治产生的根本性变革重新燃起了西方世界和前苏联国家间的能源合作的空前兴趣。ECT是能源领域的重要国际投资公约，同时涵盖了国际能源合作的所有形式，即投资、贸易、过境运输和能源效率。而且，也是促进和保护外国投资的首个有约束力的多边协议，包含了所有重要的投资问题，并提供了高标准的保护，包括一个成熟的争端解决机制。截至目前为止，成员国一共72个，中国于2015年5月20〜21日在海牙签署了《国际能源宪章宣言》，成为ECT的正式观察员国。鉴于ECT具有在贸易、过境运输、能源效率和投资保护方面的实质性作用，特别是ECT下完整而成熟的争端解决机制的运作，中国是否考虑尽快加入该公约，成为正式成员国，对于保护“一带一路”下的国际投资将起到具体而实质性的帮助。因为我国目前的大部分投资涉及到能源与基础设施建设领域。
将BITs全面引向国际仲裁, 避免东道国内司法程序。众所周知，国际仲裁出现的根本目的之一是避免或者超越一国内国法与一国国内的司法体系对争议结果的干涉与影响。在国际投资争议中，外国投资者遭受的是东道国政府的侵权，而解决该争议的司法机构如果是该国的法庭，其结果的公平性、合理性、公开性与透明性均将受到质疑。更加之，存在于发展中国家的腐败、权力横行、利益关联、甚至是军政权执政等现象，在这样的国家得到司法保护是难以想象的。
如果不能将投资者起诉东道国政府的争议超越该国的国内司法体系，正如前面的陈述，直接剥夺了中国投资者通过国际仲裁机构需求司法救济，实质上是剥夺了中国投资者获得国际投资法律和惯例的救济机会。
在修改与重新签订BITs方面，印度政府已经走在前面。2016年5月27日，印度一名政府官员表示，印度已致信47个国家，寻求废止与其现有的双边投资条约，并签订新的投资条约。新签订的投资条约将纳入强制投资者在寻求国际投资仲裁前用尽当地司法救济的条款。印度于2015年12月28日正式公布其2015 Model BITs，其中即包含要求投资者在诉诸国际投资仲裁之前用尽当地救济的规定，该BITs范本将作为印度与这47个国家重新签订投资条约的模板。
所以，中国修改和重新签订BITs势在必行，特别是在争议解决问题上，需要约定一个超越一国国内司法体系的国际仲裁机制是燃眉之急。
确保港澳地区所签署BITs的效力。针对目前的立法缺陷，是否可以从两个方面采取措施，从港澳特区政府方面，明确约定相关投资争议适用港澳与其签署的BITs或者相关经贸协定。对于已经签署的BITs或者相关经贸协定进行修改或者完善，亡羊补牢为时未晚。另外一个是从中央政府层面，在签署新的BITs或者修改现有的BITs时，增加明确港澳《基本法》的原则条款，约定港澳特别行政区所签署的BITs具有其独立性与有效性。
重视在ICSID获得司法救济的机会。目前国际仲裁机构比较多，既有公约下的国家仲裁机构，如ICSID， ICJ也有商业性的国际仲裁机构，如ICC、 LCIA，这些国际仲裁机构都可以出具有效的裁决，但由于机构的性质不同，其裁决在国际层面的承认与执行也不相同。相比之下，在所有的国家投资争端争议裁决中，ICSID的仲裁裁决效力最高。《华盛顿公约》赋予ICSID的裁决效力与成员国的最高法院或者最高联邦法院的最终生效裁决效力等同，即各成员国的法庭不得挑战ICSID生效裁决的效率。申请人可以直接向任何成员国的法庭，依据该国的法律直接申请执行。在当下的国际投资争端中，不仅仅是外国投资者重点寻求ICSID的司法救济，ECT也是其中一员。ECT拥有成熟的争端机制，但其机制也尽力借助ICSID与《纽约公约》的影响力，以便于其裁决顺利在全球范围内获得承认与执行。
(文｜贾怀远 德恒律师事务所合伙人迪拜分所主任)