新冠肺炎疫情是否构成PPP项目不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，是PPP项目全生命周期都需要高度重视的风险之一。此次新冠肺炎疫情具有突发性，是否构成某个PPP项目的不可抗力要具体问题具体分析。如果疫情构成了PPP项目的不可抗力，作为最了解项目信息的社会资本方也应积极采取应对措施，努力降低疫情的不利影响。

PPP项目不可抗力的一般认定条件

根据我国投资建设领域相关法律法规以及相关合同示范文本对不可抗力条款的规定，不可抗力一般是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可抗力属于PPP项目全生命周期都必须考虑和高度重视的重要风险之一。具体地说，PPP项目的不可抗力系指项目全生命周期中出现某种异常的客观事件或情况：（1）一方无法预期或无法控制发生的；（2）该当事方在签订PPP项目合同前，不能对之进行合理准备或防范的；（3）发生后，该当事方不能合理避免或克服其不利影响的；以及（4）不能主要归因于其他当事方而发生的。一般而言，只要同时满足上述（1）至（4）项条件，即可视为PPP项目的不可抗力。这也是实践中判断某个客观事件或情况是否构成PPP项目不可抗力的四个要件。

在投资建设领域的实践中，属于潜在的PPP项目不可抗力通常包括但不限于下列各种异常事件或情况：（1）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行为；（2）叛乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战；（3）社会资本方自身人员以外人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工；（4）战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染，但可能因社会资本方使用此类军火、炸药、辐射或放射性物资引起的除外；（5）自然灾害，如地震、飓风、台风或火山活动等；（6）国家有关政策法规、规划和技术标准规范等的调整。上述列举的不可抗力事件或情况并没有包括流行病，流行病（如很多国家几乎每年尤其是冬季都会发生不同程度的流感）通常情况下并不构成不可抗力，因为很多流行病经常发生且可以通过预先注射疫苗防范，特别是其社会影响一般不会太大，政府通常不会出台临时性的针对性相关管制措施，如对内对外交通管制甚至封城等。

新冠肺炎疫情属于一般意义上的PPP项目不可抗力

新冠肺炎疫情无疑属于流行病，但并不意味着实践中可以将肺炎这一流行病排除在PPP项目不可抗力事件的范围之外，因为上述列举的事件或情况中使用了“包括但不限于”的措辞（“包括但不限于”通常也要在具体PPP项目合同相关条款中明确提出），即上述列举的五种事件或情况只是具有枚举性质以及过往案例性质，但并非“穷尽性”的。实践中，判断是否属于不可抗力事件要遵循实质重于形式的原则，按照这一原则，新冠肺炎疫情完全符合上述不可抗力的四个要件，即（1）当事方无法预期或无法控制的；（2）当事方在签订合同前，不能对疫情产生的影响进行合理准备或制定有效防控措施；（3）疫情发生后，该当事方不能合理避免或克服疫情的不利影响；（4）疫情的不利影响不能主要归因于他方（如政府方），即使他方（如政府方）出于公共安全和社会稳定等方面考虑采取的相关措施直接影响了PPP项目正常实施。因此，笔者认为，根据PPP项目（以及整个投资建设领域）的一般实践，新冠肺炎疫情原则上可以认定为PPP项目合同下的不可抗力事件，PPP项目社会资本方/项目公司可就因肺炎疫情而迟延或不能履约而相应地免责或索赔。当然，按照对等原则，政府方同样可就因新冠肺炎疫情影响而获得相应的免责。

新冠肺炎疫情不一定构成具体PPP项目的不可抗力

值得注意的是，不同地区的疫情发生严重程度不同，疫情对所在地经济社会活动的影响程度不尽相同，不同地方政府防控疫情的具体措施和手段也不完全一样（如有的地方擅自封城封路封村甚至遣返外来人员等），不同行业领域PPP项目受疫情的影响也不完全一样，处于不同实施阶段如建设期或运营期的PPP项目受疫情影响程度也不一样。因而，对于具体PPP项目而言，疫情是否构成不可抗力事件，仍然需要具体问题具体分析。比如，在本次疫情发生最严重的武汉地区，由于对外综合交通运输和市内公共交通全部无限期暂停，处于建设期的PPP项目建设需要的人力、物力都难以保证，工期延误和投资成本上升恐难以避免，PPP项目合同履约可能受到很大影响，把疫情视为PPP项目的不可抗力是必要的。又如，在武汉市及整个湖北省已经处于运营期的收费公路和轨道交通等交通运输PPP项目，交通量受政府交通管制甚至封城封路的影响势必将大大减少甚至“清零”，项目收费等经营性收入会相应减少，应该将疫情视为不可抗力事件；同样处于运营期的体育场馆和文化场馆等需要聚集人流的PPP项目，门票和商业零售等运营收入受疫情影响和政府管制同样将基本“清零”，无疑也应该将疫情视为不可抗力。再如，同样处于运营期的普通公路、市政道路、城镇水务（污水处理或城镇供水）、河流综合治理、海绵城市以及地下综合管廊等PPP项目，总体上受疫情的影响就比较小，甚至基本不受疫情影响，因而没必要、也不应该把疫情视为不可抗力。

肺炎疫情影响应由政府和社会资本共同分担

按照相关PPP政策规定以及不可抗力这类风险管理的一般惯例做法，PPP项目不可抗力的不利影响通常需要政府方和社会资本方/项目公司共同分担，而非完全由任何一个当事方单独承担。共同分担的原则主要是哪个当事方管控或承担该不可抗力的能力更强，则由该方承担更多一些。实践中，不可抗力风险无论由谁承担、如何承担，并没有绝对正确可行的答案，也需要具体问题具体分析，需要政府方和社会资本方协商解决。比如，疫情导致的PPP项目施工延误，将直接影响运营期政府付费或使用者收费的年限，社会资本基本无力承担，一般可由政府方承担，政府方则可以根据工期延误具体情况适当延长PPP项目的合作期限；同时，社会资本方/项目也应积极采取措施，应对工期延误的不利影响，待疫情影响消除或政府解除相关疫情防控手段后努力“赶工期”。又如，疫情导致的体育场馆或文化场馆PPP项目运营收入减少甚至“闭馆”，亦应该主要由政府方承担，政府方可以直接对项目公司给予适当的经济补偿（如按照经营收入损失的一定比例给予补贴），当然政府方同样可以通过适当延长项目合作期的方式补偿项目公司的损失。

PPP项目社会资本方不可放任新冠肺炎疫情不利影响

鉴于此次新冠肺炎疫情是一个突发性的持续性事件，目前难以准确判断疫情下一步防控情况特别是疫情会持续多长时间及其对经济社会的不利影响何时结束，即使认定疫情构成PPP项目的不可抗力，社会资本具有相应的索赔或免责权利，但社会资本/项目公司不可放任疫情的不利影响不管。其原因在于，社会资本方了解PPP项目的相关主要信息是最充分的，对疫情对PPP项目的不利影响也最清楚和最有体会。实践中，无论由哪个当事方为主承担疫情的不利影响，社会资本方/项目公司都应积极有所作为，密切关注疫情防控进展情况，定期分析并向政府方（包括项目实施机构和政府股东代表）报送PPP项目受疫情影响的情况。同时，社会资本方/项目公司要尽快研究制定防控或减轻疫情不利影响的计划和措施，提出相关意见和建议，并将初稿提交给政府方商讨，征求政府方的意见和建议。在征得政府方书面同意后，社会资本方/项目公司应尽早实施相关防控计划和措施，尽可能降低疫情的不利影响。

编辑 | 杨海霞

设计 | 孙子悦