肯尼亚新PPP法解读

近年来，肯尼亚公私合作（public-private partnership，以下简称PPP）项目进入快速发展时期。为了提升公共服务的质量和效率、规范PPP项目的顺利运行，肯尼亚于2013年颁布了该国第一部专门的PPP立法，规定了PPP模式运行的一般原则和规则，确定了PPP模式的体制框架，并于2014年和2017年先后颁布了配套立法进行完善。然而，由于该法未能达到动员私人投资的预期目标，为了优化政府对PPP项目的监管、简化审批流程，肯尼亚于2021年颁布新PPP法，并废除了2013年PPP法。新法于2021年12月23日起正式生效，全文共10章93条，相较于旧法，新法在机构职能、采购方法、项目流程以及本土成分等方面做出了新的规定。

机构职能进一步优化

肯尼亚新PPP法设立的监管机构更加完备。PPP项目的识别、准备、采购、执行以及移交的各个阶段都设立了专门的机构进行管理，包括PPP委员会（PPP Committee）、PPP理事会（PPP Directorate）和缔约机构（Contracting Authority），形成了较为完善的监管体系。

PPP委员会是主要权力机构，负责制定PPP政策，批准项目的提案、监督合同的实施，并与内阁联络。新法规定，PPP委员会由7名公共部门的委员和3名私营部门的委员组成。其中，主席由中央政府（State department）负责财政事务的首席秘书担任，秘书由PPP理事会总干事（Director General）担任。PPP委员会从公共债务管理办公室（Public Debt Management Office）接管部分监管职能，包括：（1）PPP项目协议的技术和商业条款谈判后，PPP项目的可行性方案、物有所值评价需要提交PPP委员会通过；（2）PPP项目是否批准由PPP委员会决定。

由于旧法中PPP单位（PPP Unit）与PPP委员会职能存在许多交叉重叠，新法设立了PPP理事会以替代PPP单位，以期通过建立一个权力广泛且集中的PPP理事会实现PPP的总体协调，提高效率。PPP理事会由总干事领导，隶属于国家财政部，是PPP委员会的秘书处和技术部门，负责PPP框架的日常运作。PPP理事会负责监督缔约机构的项目评估和开发活动，并为项目实施提供技术支持；领导缔约机构完成项目采购、评标、合同谈判和交易；监督PPP项目的合同管理框架，确保合同履行义务。为了更灵活地对市场做出反应，新法赋予了PPP理事会更大的影响力和自主权，PPP理事会有权就PPP流程发布具有约束力的规范性文件。

为了简化项目识别和开发流程，缔约机构参与PPP项目的每个阶段，与PPP理事会进行更多合作。首先，新法撤销了缔约机构内部设置的PPP 节点（PPP Node），其职能由缔约机构直接行使。缔约机构负责筛选、启动、采购和监测PPP项目。其次，缔约机构直接向PPP理事会报告，其职责包括：监督项目协议的实施；在项目周期内与主要利益相关者联络；确保项目的可行性。在确定项目可行性之后，成立由PPP理事会的代表和缔约机构内部的专家组成的项目实施团队，监督可行性的研究，准备项目的采购、投标、谈判以交付具体的PPP项目。

采购方法更加完善

新法引入了直接采购（direct procurement）和限制性招标（restricted bidding）两种新的采购方法，并对竞争性投标（competitive bidding）和私人发起的提案（privately-initiated proposals，简称PIPs）进行了修改。
直接采购的程序相对简单。根据新法，由缔约机构发布一份招标文件，作为投标书和随后谈判的基础。同时任命一个评估委员会，负责项目直接采购的谈判。但是，由于直接采购是只同一家或几家供应商、承包商或服务提供者签订合同，不存在其他选择或替代方式，采购方往往处于不利的地位，有可能增加采购成本，滋生腐败。因此，根据新法第38条，直接采购只有在以下几种特定情形下才能适用：专利限制；来源渠道单一；基于国家利益、双边或国际合作等特定战略原因；合同追加；原有项目的后续扩充；不可预见的紧急情况或内阁秘书规定其他情形。直接采购虽然缺乏竞争性，但也要按照物有所值原则与供应商进行协商，本着互利原则，合理确定价格，保证采购质量。

缔约机构可以通过限制性招标的方式进行采购。根据新法第45条，限制性招标适用于以下4种情形：工程和服务因其技术复杂或专业性强，合同竞争仅限于通过资格预审的投标人；审查和评估大量投标书所需的时间和成本与拟采购工程或服务的价值不成比例；整个市场上只有少数特定供应商能够提供项目所需要的物质或服务；缔约机构在网站上发布了关于限制性招标采购意向的广告。

竞争性投标的总体结构不变，但根据新法第52条，进一步明确了与 PPP 项目入围投标人的“竞争性对话”（competitive dialogue）流程以及在竞争性对话结束时纳入“最佳和最终报价”（best and final offer）流程。经PPP理事会批准，缔约机构在平等和透明的基础上可与每个入围投标人进行竞争性对话，并要求每个投标人提交一份技术和财务建议书，以确定项目技术或财务方面的可行性。在竞争性对话阶段结束时，缔约机构可以改变项目规范、风险矩阵或结构以及重新进行项目资格预审。如果重新开始资格预审，应邀请每个投标人提交一份最佳和最终报价，以便进行评标和授标。

由于旧法规定的PIPs审批和评估流程不够明确，新法对PIPs进行了限制性规定。根据新法第40条，PIPs适用于以下情形：项目符合国家基础设施优先事项，满足社会需求的；项目物有所值的；项目建议书为缔约机构评估提供了足够信息的；以公平的市场价格交付的；支持有效转移公共部门风险的。为确保缔约机构能够正确评估PIPs，在接受PIPs之前，PPP理事会和相关缔约机构必须进行尽职调查。如果PPP委员会批准PIPs，应进入项目开发阶段，提案人必须在6个月内根据项目开发协议制作可行性研究报告、运营计划、风险分配以及环境和社会研究报告，以供缔约机构进行评估，评估费用由提案人承担。缔约机构可以与PPP理事会协调，聘请顾问对PIPs进行研究审查，并提供独立意见。项目如不符合相关标准，PPP委员会可以撤销该项目。但是，缔约机构可以对该项目进行修改，重新提交PPP委员会，继续进行社会资本与缔约机构之间的谈判，或以公开竞争性招标的方式进行采购。

 
权力下放至郡一级

肯尼亚分为中央和郡（county）两级行政区划，全国共有47个郡。为了PPP项目顺利进行，新法扩大了缔约机构的范围，明确承认郡政府可与私营实体签订PPP协议、承接PPP项目，并负责整个项目开发周期的管理。

新法简化了郡政府采购PPP的流程。在项目的审批程序上，郡级项目一般仅需郡议会的批准即可开展。但是当可行性研究表明该项目需要中央政府支持措施或超出郡政府实施项目的财政能力时，需要PPP委员会和中央政府负责财政事务的首席秘书的书面批准。为避免权力下放导致腐败等问题，新法对郡政府采购PPP项目进行了限制，包括：（1）郡政府对项目进行详细的可行性研究后，应向PPP理事会提交一份项目可行性报告；（2）PPP项目获批准后，郡政府必须在项目的每个阶段向PPP理事会报告。

 
优先考虑本土成分

新法规定，PPP项目必须优先考虑本土成分（local content）。新法中的本土成分是指，PPP项目在实施过程中，需采购一定数量的本土物资和服务，雇佣并培训一定数量的当地员工，向当地转让特定的技术。根据第83条规定，项目协议的缔约方在实施项目相关活动时，优先采购当地提供的服务；优先采购当地制造的符合相关行业规范的商品；建立技术转让机制；优化本地商品和服务在境外的贸易优惠机会；促进系统的企业社会责任计划；遵守肯尼亚现行或适用的任何其他成文法律和政策规定的本地成分的要求。

新法进一步规定，PPP委员会应根据PPP理事会的建议，发布关于应用本土成分以有效实施和运作的准则、标准和做法的规范性文件。事实上，本土成分要求的成功与否很大程度上取决于上述规范性的具体规定。但由于新法施行时间尚短，目前尚未对本土成分做出详细规定。但根据《公共采购和资产处置条例》（Public Procurement and Asset Disposal Regulations,2020）第144条规定，为了促进当地产业的可持续地发展，所有参与国际招标的外国投标人应当从本地承包商处采购不低于40%的物资或服务。

  【本文系国家社科基金重大课题《非洲国家和地区法律文本的翻译、研究与数据库建设》的阶段性成果】