签订国际工程承包合同中应重点关注六大条款

国际工程承包具有专业性强、周期长、差异大的特点。不同的工程有不同的要求，最终工程是否完成得好，必须以合同作为考量标准，所以国际工程承包合同的条款拟定十分重要，直接关系到工程是否顺利进行，以及工程是否可以盈利。因此，从前期的工程招投标、谈判、修改、签订到后期的项目落地及实施，承包商在与业主的交往中，都应做到有理、有利、有节，符合工程实际情况，争取和业主达成双赢的局面。笔者在总结自己参与工程合同签订的经验教训，认为签订国际工程承包合同，应重点关注如下六个方面的条款。

明确开工的生效条件

开工日期是建设工程的起始点。一般而言，在国际工程合同中，合同的订立及生效并不意味着承包商需要立即开工，还需满足一系列的条件才能确定正式的开工时间。由于在合同生效前，可能会出现一些影响实际开工日期的不利因素，如业主的各类许可未完成办理、进场条件未满足等情况。因此，承包商在与业主进行谈判时，应特别重视开工令（Notice to Proceed）生效条件条款，建议不要在合同中直接规定确切的开工日期和竣工日期，而应尽可能地细化开工令的生效条件：如开工日期及工期自开工令生效条件达成时起算。对于合同生效的条件可以做出如下规定:（1）在业主向承包商发布开工令前，其应保证已取得场地的实际占有，即已取得建设用地使用权或所有权且已获得政府的建设许可，并及时向承包商移交场地；（2）在发布开工令前，业主应向承包商支付约定的预付款，承包商未收到预付款前有权拒绝业主发布的开工令；（3） 明确区分有限开工令和正式开工令，应将正式开工令作为正式开工的日期等。以上条款均可以对业主产生约束性的法律效果，避免承包商在前期因业主的原因而导致的工期紧张或延误。

明确出具竣工验收以及接收证书的标准

一般而言，竣工验收证书或工程接收证书的取得，是承包人请求发包人支付工程尾款和退还履约保函的先决条件。在实际的实践中，存在业主恶意以工程不符合竣工验收标准或工程接受标准为理由，拒绝支付承包商工程尾款和退还履约保函。因此，承包商应与业主明确签发接收证书(Taking-Over Certificate)的前提条件及程序。从实体角度出发，竣工测试是业主签发接收证书前必不可少的过程，在承包商取得接收证书后，就意味着双方权利义务会发生转移。因此，在合同的附件中，应当对竣工时的各项指标参数作出详尽的规定，并可以建议双方约定在工程完工后，由第三方对该工程进行性能测试，验收合格后业主方应向承包商出具接收证书。在某些场合中，除满足合同规定的必要性能参数外，业主可能会要求建成电站达到购电协议中规定的商业运行要求，实现并网后方可出示接收证书。满足上述条件并实现项目的移交后，该工程将由业主负保管责任，但因承包商自身原因导致工程缺陷的情况除外（如工程质量不达标）。从程序角度出发，合同中还应规定: 业主应在承包商向其提交竣工验收申请的固定期限内及时作出答复，否则视为默示接受，若因业主的原因导致竣工延迟的，承包商有权向业主索赔等条款，以此避免业主拒不作出接收证书的行为。除此之外，双方应在合同中严格区分瑕疵和重大缺陷的界限，竣工检验不合格的原因应为重大缺陷或与合同规定的性能严重不符，而不能因一些细微的工程瑕疵或缺陷就拒绝向承包商出具工程接收证书。

对各类保函的生效条件及有效期作出限制性的约束

在合同谈判阶段，业主和承包商必然会对预付款保函、履约保函、质保金保函等担保条款进行磋商。以履约保函为例，分为无条件履约保函和有条件履约保函。无条件履约保函对于承包商来说，存在可能会被业主恶意利用的法律风险，即业主可以在无须证明承包商过错的情况下没收承包商提交的履约保函。所以承包商应尽可能争取有条件且闭口的履约保函，或者要求业主提供相应的反担保作为保障。一方面，双方应明确扣除或没收履约保函的程序要求和实质要求，对履约保函期限及延长、因过错而扣除保函的比例以及释放保函的条件等作出详尽的说明。另一方面，双方还可以设定保函递减条款、选择中资银行境外机构开设的保函来减少承包商一方的风险。在项目完工移交后，由于还存在一定的质量保证期，业主会要求承包商开具质保金保函，质保金保函的期限应与质保期保持一致。但在某些国际合同中，业主可能并不要求质保金保函，而直接要求履约保函的期限延长至质保期满后才释放。因此，承包商应特别注意该类会导致履约保函期限过长的条款。

细化工程索赔的具体理由及程序

承包商和业主要明确补偿条款 (Compensation Events) 和索赔 (Claims)的区别。在目前主流的国际合同中，大多只规定了索赔条款，并将一些非过错的事件也纳入了索赔程序中。在法理上，索赔的实现基础在于对双方的违约或侵权等过错行为的一种惩罚性手段。然而实际上，工期的延长和费用的变更并不必然就是双方的过错所导致的，也有可能是不可抗力，导致承包商在一定期限内无法继续施工。所以，双方应对不可抗力作出详细的定义，并尽可能列明不可抗力中包括但不限于的一些具体事件，特别是一些相对模糊事件(如暴雨、洪涝等)，是否已经满足不可抗力的构成要件，如降水量的多少、暴雨等级、政府的停产停业令等均可作为参照的指标。近年来，由于受新冠疫情的影响，许多东道国海关从中国进口的设备以及中国籍劳工的签证都进行了严格的限制，政府的行政强制命令是否构成不可抗力事件也应在合同中写明。此外，在程序上，双方应对不可抗力通知的提交期限、证明不可抗力发生的相关材料进行约束和规定。若一方不接受对方提出的不可抗力，应优先通过争端裁决委员会 (Dispute Adjudication Board) 友好协商解决或提交国际仲裁庭进行裁决，所以可在合同中规定DAB是仲裁的前置程序，尽可能通过DAB解决双方争端，以减少不必要的诉讼成本。此外，一般来说，EPC合同的项目工期和合同金额往往是固定的，但这并不意味着合同在履行阶段就不会发生变更，如因设计更改、不可预见因素而导致的变更等，业主既可以向承包商作出无过错的变更指令 (Variation Order)，也可以向承包商作出因其过错而导致的纠错指令 (Corrective Instructions)，尽管在实践操作中并没有明确区分这两种类型的指令，但如果是无过错的变更指令，一般由业主方给予承包商一定的补偿。建议双方在合同谈判中对于变更的程序、如何计算因变更引起的人材机费用变化，以及迟延交付可能引起的损失都作出具体的规定，并且承包商应争取满足一定条件下拒绝接受不合理的变更指令的权利。

与分包商达成合规的“背靠背”协议 

作为国际工程合同的总承包商，与分包商的谈判也是相当重要的一个环节。由于在工程中标后，业主和承包商需要在较短的时间 (通常为1个月) 内达成合同协议，因此承包商往往会选择在中标前就与各分包商达成附条件生效的合同，一旦主合同成立，该分包合同也随之成立。因此，必须要明确背靠背协议中的附条件和附期限条款。其次，为确保分包商遵守总包合同的规定，保护总包方的利益，应在背靠背协议中特别注意有关责任转移的条款，即若因分包商原因而导致的工程质量出现瑕疵或缺陷，在业主向总承包商索赔后，总承包商可向分包商追偿。在背靠背协议中，还应当要求分包商向总承包商也提供相应的履约保函、质保金保函等担保，且该保函的期限及金额应与主合同的保函期限与金额相等。此外，在背靠背协议中，当债务人（承包商）怠于行使其到期债权时，债权人（分包商）是否能行使其代位求偿权向次债务人 (业主) 追偿，各国对该条的规定各不相同，双方可在了解工程所在国法律后在合同条款中加以约束。背靠背协议的目的在于使总包方和分包方成为一个利益共同体，以此来共同推进项目的顺利实施。

尽量争取对承包商暂停施工或终止合同有利的条款

承包商为保障自身利益，在合同谈判中应当规定：若业主因其自身原因无法按时向承包商支付月进度款或节点款，导致承包商无法按时收到付款而产生的误工或停工，承包商可以采取合理的措施来保障自己的权益，如采取向业主索赔因暂停导致的工期延误、人员设备窝工费、要求变更合同的总金额等措施。承包商应在合理期限内向业主提出索赔，业主也应在合理期限内作出答复，若业主拒不答复或有意拖延回复承包商的合理要求，可以视为其默示接受承包商的索赔要求。此外，当迟延付款已经达到一定比例，承包商应具有单方面终止合同的权利，且终止合同并不影响其在合同中享有的其他权利，如在合同终止后进行索赔、扣除支付担保等。除此以外，双方还应对在合同中的损失进行明确的定义，即合同终止后是否仅可以对造成的直接损失进行索赔，还是也可以对间接损失（预期可得利益）进行索赔，各国对此的规定各不相同，细化该条款有利于减少双方未来可能产生的争议。

【本文系国家社科基金重大课题《非洲国家和地区法律文本的翻译、研究与数据库建设》的阶段性成果】